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Die Risiken der Scheinselbstständigkeit

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Ein fiktives Fallbeispiel aus der Perspektive von Auftraggeber und Freelancer

Sachverhalt: Ein freier Mitarbeiter im IT-Bereich, der vertraglich ausschließlich für die Integration klar definierter IT-Systeme verantwortlich war, wurde auftraggeberseitig gleichzeitig auch für andere Aufgaben, welche nicht in der Beauftragung definiert waren, eingesetzt.

Im betrachteten Zeitraum von vier Jahren war er lediglich für diesen einen Auftraggeber tätig, trat mit einer Visitenkarte des Auftraggebers auf und war über interne Regelkommunikation, Urlaubsplanung und den Besuch interner Veranstaltungen und Feiern stark in dessen betriebliche Organisation eingegliedert.

Als Ergebnis einer späteren Prüfung durch die Rentenversicherungsanstalt konnte der Freelancer außerdem keine konkreten Vertriebsaktivitäten oder Investitionen in sein eigenes Geschäftsmodell nachweisen.

Im Zuge der wertenden Gesamtbetrachtung wurde seitens der Rentenversicherungsanstalt die Scheinselbständigkeit festgestellt.

Damit entsteht rückwirkend zum Projektstart ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Freelancer (nun Arbeitnehmer) und dem Auftraggeber (nun Arbeitgeber).

In den folgenden Szenarien werden die monetären Folgen der festgestellten Scheinselbstständigkeit aufgezeigt.

„Werden bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge gezahlt, gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart (Nettolohnfiktion)“ [1].

Sozialversicherungsbeiträge werden dabei aus dem Bruttoarbeitsentgelt berechnet. Sogenannte Nettolohnvereinbarungen haben damit zur Folge, dass das für die Beitragsbemessung notwendige Bruttoarbeitsentgelt aus dem tatsächlich gezahlten Entgelt (also den Bruttorechnungsbeträgen) „hochgerechnet” wird.

Die errechnete Bemessungsgrundlage umfasst neben dem gezahlten Entgelt auch den Gesamtsozialversicherungsbeitrag sowie die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag und ggf.  die Kirchensteuer.

In unserem Beispiel belief sich die monatliche Summe, die der scheinselbstständige Auftragnehmer in Rechnung stellte inkl. Mehrwertsteuer auf 13.994,87 €.

Fallbeispiel Scheinselbstständigkeit

Also nochmal Klartext: Die beim Freelancer auf dem Konto eingegangene Summe stellt nun quasi sein Nettogehalt dar!

Im Folgenden werden die Zusatzkosten – die sich für den Auftraggeber/Arbeitgeber ergeben können – aus Sicht des Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Umsatzsteuerrechts dargestellt. Zur Berechnung der Zusatzkosten wurde Steuerklasse 6 angenommen.

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Szenario 1 – Worst Case für den Auftraggeber

Um die Folgen einer Scheinselbständigkeit beziffern zu können wurde der ungünstigste Fall angenommen.

Die Lohnsteuer wurde dem Auftraggeber, nun Arbeitgeber in Rechnung gestellt, gleichzeitig wurde der Rückgriff auf den Arbeitnehmer (ehemaligen Freelancer) ausgeschlossen. Ebenso erfolgte keine Berücksichtigung der unter Umständen gezahlten freiwilligen/privaten KV-Beiträge.

Schritt 1: Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge

Im ersten Schritt werden unter Anwendung der Nettolohnfiktion die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers ermittelt. Dabei werden die geleisteten (Brutto-)Zahlungen des Auftraggebers als Nettoverdienst angesetzt.

Fallbeispiel Scheinselbstständigkeit Berechnung Sozialversicherungsanteil

Der Arbeitgeber ist gemäß §28e (4) SGB IV Schuldner der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und hat die in der Vergangenheit bereits angefallenen bzw. nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge in einer Summe an die Krankenkasse zu entrichten. In unserem Beispiel wären dies 2.257,88 € für einen Monat. Auf einen Zeitraum von 4 Jahre gerechnet entspricht dies einer Summe von 108.378 €.

Der Arbeitgeber besitzt gegenüber dem Arbeitnehmer ein Rückgriffsrecht in Höhe des Arbeitnehmer-Anteils, welches allerdings zwei gravierenden Beschränkungen unterliegt.

  1. Der Anspruch auf den Arbeitnehmer-Anteil kann nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Das heißt, wenn der Freelancer seine Tätigkeit bereits eingestellt hat, scheidet ein Rückgriff aus.
  2. Der infolge der Scheinselbständigkeit unterbliebene Abzug darf nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen geltend gemacht werden.

Scheidet nach den o.g. Kriterien ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer aus, hat der Arbeitgeber 108.378 € zu zahlen.

Weiterhin fallen Säumniszuschläge von 1% pro Monat an. Bei 4 Jahren wären dies 36.730 €.

Eine mögliche Anrechnung von bereits durch den Arbeitnehmer freiwillig gezahlten Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungs-Beiträgen (KV- und PV-Beiträge) wird in Szenario 2 dargestellt.

Schritt 2: Ermittlung der Lohnsteuer

Der Arbeitgeber ist gegenüber dem Finanzamt gesetzlich verpflichtet, die auf den Arbeitslohn entfallene Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber davon ausgegangen ist, keinen Arbeitnehmer beschäftigt zu haben.

Anders als im Sozialversicherungsrecht, haftet bei der Lohnsteuer – neben dem Arbeitgeber – auch der Arbeitnehmer für die Steuerschuld (sog. Gesamtschuldner). Das Finanzamt hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, an wen es sich wendet.

Der Arbeitgeber wird jedoch nur in Haftung genommen, wenn der vermeintlich Selbständige auf die Honorare keine Einkommenssteuer gezahlt hat.

Hat der Scheinselbständige also seine Einnahmen ordnungsgemäß in seiner Gewinnermittlung angegeben und versteuert, wird der Arbeitgeber durch die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens des Finanzamtes i.d.R. nicht in Anspruch genommen.

Hat der Scheinselbständige hingegen keine Einkommenssteuererklärung eingereicht oder die Einnahmen nicht erklärt, nimmt das Finanzamt den Arbeitgeber in Anspruch.

Dieser hat jedoch grundsätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer, der letztendlich Steuerschuldner ist.

Die Bemessungsgrundlage für die Lohnsteuer setzt sich aus dem aus der Nettofiktion ermittelten Bruttolohn zzgl. Arbeitnehmer-Anteil zur Sozialversicherung (Geldwerter Vorteil; AN-Anteile können nicht mehr zurückgefordert werden) zusammen.

Fallbeispiel Scheinselbstständigkeit

Für die Lohnsteuer ergibt sich hier zunächst eine Zahllast von 13.686 € pro Monat. Auf einen Zeitraum von 4 Jahren gerechnet, wären dies 656.928 €.

Diese 656.928 € können zwar zivilrechtlich vom Scheinselbständigen zurückgefordert werden, jedoch besteht das Risiko, dass dieser unter Umständen nicht zahlen kann.

Schritt 3: Ermittlung der Umsatzsteuer

Viel weitreichender sind in der Praxis die umsatzsteuerlichen Konsequenzen. Die vom Arbeitnehmer in Rechnung gestellte Umsatzsteuer kann der Arbeitgeber nicht als Vorsteuer abziehen, da der Arbeitnehmer gar nicht Unternehmer war und dementsprechend keine Rechnung ausstellen kann, die zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Aufgrund dessen hat der Arbeitgeber die vom Finanzamt erstattete Vorsteuer zurückzuzahlen. Bei einer monatlichen Summe von 2.234,47 € ergibt sich auf 4 Jahre gerechnet eine Rückzahlungsschuld von 107.254,56 € zzgl. Zinsen.

Der Arbeitgeber kann diese jedoch vom Arbeitnehmer zurück fordern, der wiederum die Umsatzsteuer bei seinem Finanzamt rückgängig machen kann.

Ergebnis:

Im ungünstigsten Fall würden sich folglich für den Arbeitgeber folgende Kosten ergeben:

 Mtl.12 Monate48 Monate
Sozialversicherungsbeiträge2.258 €27.095 €108.378 €
Lohnsteuer13.686 €164.323 €656.928 €
Umsatzsteuer2.234 €26.808 €107.232 €
Summe16.187 €218.135 €872.538 €

Den Arbeitnehmer treffen dabei die Konsequenzen hinsichtlich der Rückführung von Betriebsausgabenabzug, Umsatzsteuer etc. Dabei sind Säumniszuschläge und Zinsen zu berücksichtigen. Die Höhe der Forderungen ergibt sich dabei individuell aus der damaligen Geschäftstätigkeit des Arbeitnehmers.

Szenario 2 – Abgemilderter Fall für den Auftraggeber

Bei dieser Variante erfolgt eine Anrechnung der KV/PV-Beiträge auf die Sozialversicherungslast und es wird davon ausgegangen, dass der Scheinselbständige seine Einnahmen korrekt versteuert hat. Gleichzeitig wendet sich das Finanzamt wegen etwaiger Differenzen direkt an den Arbeitnehmer. Auch in der Umsatzsteuer gehen wir von dem Fall aus, dass der Arbeitnehmer die Umsatzsteuer an den Arbeitgeber zurückzahlt oder es zu einer Verrechnung der Umsatzsteuernachzahlung des Arbeitgebers mit der Umsatzsteuerforderung des Arbeitnehmers kommt.

Schritt 1: Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge

Fallbeispiel Scheinselbstständigkeit

Es kommt in diesem Beispiel zu einer mtl. Forderung von 1.482,42 €. Auf einen Zeitraum von 4 Jahre gerechnet wären dies 71.156,16 €.

Schritt 2: Ermittlung der Lohnsteuer

Da wir davon ausgehen, dass der Arbeitgeber nicht in Anspruch genommen wird und sich das Finanzamt ausschließlich an den Arbeitnehmer wendet, kommt es zu keiner Forderung gegenüber dem Arbeitgeber.

Weiterhin gehen wir in diesem Beispiel davon aus, dass die Lohnsteuer auf die übernommenen Arbeitnehmer-Sozialversicherungsanteile in die Veranlagung des Arbeitnehmers einfließen und auch dafür der Arbeitgeber nicht mehr in Anspruch genommen wird.

Schritt 3: Ermittlung der Umsatzsteuer

Können alle Rechnungen zeitnah korrigiert werden und die Rückforderungsansprüche der Finanzämter zeitnah gegenseitig verrechnet werden, kommt es zu keiner weiteren Zahlung. Ausnahme davon bilden die Zinsen auf die Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers.

Ergebnis:

Es ergeben sich damit folgende Kosten.

 Mtl.12 Monate48 Monate
Sozialversicherungsbeiträge1.482 €17.784 €71.136 €
Lohnstuer0 €0 €0 €
Umsatzsteuer0 €0 €0 €
Summe1.782 €17.784 €71.136 €

Die Auswirkungen auf den Arbeitnehmer hinsichtlich Betriebsausgabenabzug, Umsatzsteuer etc. sind dabei wiederum von der Geschäftstätigkeit des Arbeitnehmers abhängig.

Fazit:

Die Rechenbeispiele sind Extrembetrachtungen. Dennoch zeigen die Berechnungen, wie die Kosten für Auftraggeber und Auftragnehmer unter Anwendung der Nettolohnfiktion – ansteigen.

Für den Scheinselbständigen kommt hinzu, dass er zu keiner Zeit vorsteuerabzugs- oder abschreibungsberechtigt war.

Die Rückabwicklung der gegengerechneten Vorsteuer, umfangreicher Büroinvestitionen oder eines Geschäftsfahrzeugs kann dann existenzbedrohlich werden.

Davon abgesehen drohen für den Auftraggeber zusätzlich Konsequenzen wegen Sozialversicherungsbeitrags- und Steuerhinterziehung. Im fahrlässigen Falle steht ein teils erhebliches Bußgeld im Raum.

Im Falle des vorsätzlichen Missbrauchs wird die staatsanwaltliche Ermittlung ausgelöst und strafrechtliche Konsequenzen sind für den Verantwortlichen des Auftraggebers wahrscheinlich.

Diese Auswirkungen können durch kluges Risikomanagement und die Auswahl der richtigen Maßnahmen verhindert werden. Eine klare Aufgaben- und Leistungsabgrenzungen, Kommunikationsregeln, Abnahmekriterien und die tatsächliche Anwendung von Haftungsabsprachen sind nur einige Beispiele.

Flankiert von regelmäßigen Lessons learned-Veranstaltungen und einer Mitarbeitersensibilisierung sind das die Elemente eines vom Gesetzgeber gewünschten Compliance Management Systems.

Dieses trägt zur Enthaftung des Auftraggebers bei und wird zukünftig vermehrt gefordert.

Daneben sollte der Freelancer, vor allem bei längerfristigen Projekten, ausschließlich innerhalb des Leistungsbeschreibung handeln, sich nicht in den Kundenbetrieb eingliedern, den aktiven Auftritt am Markt im Auge behalten und die eigenen Leistungen kontinuierlich weiterentwickeln.

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Glossar:

AV =    Arbeitslosenversicherung
KV =    Krankenversicherung
LSt =   Lohnsteuer
PV =    Pflegeversicherung
RV =    Rentenversicherung

Literatur:

[1] Deutschen Rentenversicherung Bund, Fachbegriffe schnell erklärt – Nettolohnvereinbarung

Autoren:

M. Göttmann, Dr. J. Steudle, Dr. M. Kunze (Unternehmensberater)


Mehr Informationen zur Scheinselbstständigkeit finden Sie in unserem Artikel:

5 Gedanken zu „Die Risiken der Scheinselbstständigkeit

  1. AvatarOlaf Barheine

    Und trotzdem wird man immer noch ständig von Personaldienstleistern mit Projektangeboten behelligt, die niemals einer rechtlichen Überprüfung des Freiberuflerstatus standhalten würden. Offenbar sind die möglichen rechtlichen Konsequenzen immer noch nicht drastisch genug oder das Risiko, erwischt zu werden, zu gering!

  2. AvatarAlex Ennemoser

    Jene Projektofferten, die ohne Zögern auch die Betrachtung als “verdeckte Arbeitnehmer-Überlassung” zulassen, sind schnell aussortiert:
    * ein Schichtdienst oder wechselnde Rufbereitschaften setzen die “Zeitunabhängigkeit” außer Kraft
    * 5 Tage die Woche vor Ort ohne jegliche Remote-Option hebelt die “Ortsunabhängigkeit” aus
    * kurzfristige Arbeitspakete strafen die “Weisungsungebundenheit” Lügen

    Indes kann kein Rentenversicherer vorschreiben, in wie weit JourFix-Termine vereinbart werden oder auch eine gewisse Regelmäßigkeit in der VorOrt-Präsenz – hier ist Ende der staatlichen Befugnis, da andernfalls die rechtlich zugesicherte Vertragsfreiheit nur noch Makulatur wäre. Im Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit ist auch eine temporäre Einbindung in vorhandene Strukturen des Auftraggebers zulässig – andernfalls wären Abstimmungen zu komplexen Themen gar nicht möglich!

  3. AvatarRadmacher

    Bezüglich der Lohnsteuer: Da von einer Nettolohnfiktion ausgegangen wird, kann eigentlich nicht vom “Arbeitnehmer” die ausstehende Lohnsteuer verlangt werden. Auch nicht, wenn bereits Einkommensteuer von ihm geleistet wurde.
    Der “Arbeitnehmer” würde dann ja von seinem “Nettolohn” Lohnsteuer bezahlen.
    Oder sehe ich das falsch?

  4. AvatarFox

    Wie sieht es mit einem Freelancer Netzwerk aus wo einer der Freelancer die Kundenkommunikation übernimmt und die Rechnungen schreibt. Die anderen Freelancer Schreiben dann eine Rechnung an den Verwaltungs Freelancer damit der Kunde nicht mehrere Rechnungen erhält?

    1. AvatarHanna Popp

      Scheinselbstständigkeit ist der Begriff für ein Arbeitsverhältnis, bei dem ein vertraglich als selbstständig betitelter Auftragnehmer nach objektiven Kriterien ein Arbeitnehmer ist und als solcher versicherungspflichtig angemeldet werden müsste. Diese Beurteilung kann vom Deutschen Rentenversicherungsbund, einem Arbeitsgericht, dem Finanzamt oder Sozialversicherungen durchgeführt werden. Erkundigen Sie sich daher für diesen konkreten Fall am besten bei einer der zuständigen Behörden.

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