Freelancer-Wissen: Die Risiken der Scheinselbstständigkeit

Ein Fallbeispiel aus der Perspektive von Auftraggeber und Freelancer

Der Einsatz von Freelancern ist eine wichtige Säule unsere Wirtschaft. Sie ermöglicht Flexibilität, den Zukauf von Knowhow, die Auslagerung nicht wertschöpfender Tätigkeiten, aber auch die gezielte Vermeidung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen. Daher sind an eine selbständige Tätigkeit verschiedene Anforderungen geknüpft. Die Leistungserbringung muss durch den Auftragnehmer weisungsungebunden und eigenverantwortlich erfolgen.  Kennzeichnend ist hier das unternehmerische Risiko, welches beispielsweise durch Investitionen, Markerschließung und persönliche Haftung entsteht.

Ergeben sich im Zuge von Prüfungen z.B. durch die Rentenversicherung oder den Zoll Zweifel an dem Zusammenarbeitsmodell, so steht der Sachverhalt der Scheinselbständigkeit im Raum. Kommt die prüfende Behörde im Zuge der wertenden Gesamtbetrachtung berechtigter Weise zu diesem Schluss, so liegt ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber vor – mit weitreichenden Konsequenzen für die Vertragspartner. Die dabei entstehenden Risiken sollen in folgenden Fallbeispiel verdeutlicht werden:

Ein freier Mitarbeiter im IT-Bereich, der vertraglich ausschließlich für die Integration verschiedener IT-Systeme verantwortlich war, wurde gleichzeitig durch den Auftraggeber für andere Aufgabenfelder eingesetzt. Zudem war er im betrachteten Zeitraum von mehreren Jahren lediglich für diesen einen Auftraggeber tätig, trat mit einer Visitenkarte des Auftraggeberunternehmens auf und war in dessen betriebliche Organisation über interne Regelkommunikationen und Urlaubspläne eingegliedert. Letztlich konnten keine konkreten Marketing- oder Akquiseaktivitäten des Auftragnehmers am freien Markt oder Investitionen in seinen Betrieb nachvollzogen werden. In der Gesamtschau wurde die Scheinselbständigkeit festgestellt.

Welche finanziellen Konsequenzen dies haben kann wird im Folgenden anhand von zwei sehr unterschiedlichen Szenarien dargestellt.

„Werden bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge gezahlt, gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart (Nettolohnfiktion)“[1]. Sozialversicherungsbeiträge werden dabei aus dem Bruttoarbeitsentgelt berechnet. Sogenannte Nettolohnvereinbarungen haben damit zur Folge, dass das für die Beitragsbemessung notwendige Bruttoarbeitsentgelt aus dem tatsächlich gezahlten Entgelt (also den Bruttorechnungsbeträgen) „hochgerechnet” wird. Die errechnete Bemessungsgrundlage umfasst neben dem gezahlten Entgelt auch den Gesamtsozialversicherungsbeitrag sowie die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag und eventuell die Kirchensteuer.

Die monatliche Summe die der scheinselbständige Auftragnehmer in Rechnung stellte belief sich inkl. Mehrwertsteuer auf 13.994,87 €.

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 1 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Auf ein Jahr bezogen entspricht dies einem Stundensatz von:

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 2 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Im Folgenden werden nun die Zusatzkosten die sich für den Auftraggeber ergeben können, aus Sicht des Sozialversicherungs-, Lohnsteuer- und Umsatzsteuerrechts dargestellt.

Szenario 1

Schritt 1: Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge

Im ersten Schritt werden unter Anwendung der Nettolohnfiktion die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers ermittelt. Dabei werden die geleisteten (Brutto-)Zahlungen des Auftraggebers als Nettoverdienst angesetzt.

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 3 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Der Arbeitgeber ist gemäß §28e (4) SGB IV Schuldner der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und hat die in der Vergangenheit bereits angefallenen bzw. nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge in einer Summe an die Krankenkasse zu entrichten. In unserem Beispiel wären dies 2.257,88 € für einen Monat. Auf einen Zeitraum von 4 Jahre gerechnet entspricht dies einer Summe von 108.378 €.

Der Arbeitgeber besitzt gegenüber dem Arbeitnehmer ein Rückgriffsrecht in Höhe des Arbeitnehmer-Anteils, welches allerdings zwei gravierenden Beschränkungen unterliegt.

  1. Der Anspruch auf den Arbeitnehmer-Anteil kann nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Das heißt, wenn der Freelancer seine Tätigkeit bereits eingestellt hat, scheidet ein Rückgriff aus.
  2. Der infolge der Scheinselbständigkeit unterbliebene Abzug darf nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen geltend gemacht werden.

Scheidet nach den o.g. Kriterien ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer aus, hat der Arbeitgeber 108.378 € zu zahlen.

Weiterhin fallen Säumniszuschläge von 1% pro Monat an. Bei 4 Jahren wären dies 36.730 €.

Eine mögliche Anrechnung von bereits durch den Arbeitnehmer freiwillig gezahlten Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungs-Beiträgen (KV- und PV-Beiträge) wird in Szenario 2 dargestellt.

Schritt 2: Ermittlung der Lohnsteuer

Der Arbeitgeber ist gegenüber dem Finanzamt gesetzlich verpflichtet, die auf den Arbeitslohn entfallene Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber davon ausgegangen ist, keinen Arbeitnehmer beschäftigt zu haben.

Anders als im Sozialversicherungsrecht, haftet bei der Lohnsteuer neben dem Arbeitgeber auch der Arbeitnehmer selbst für die Steuerschuld (sog. Gesamtschuldner). Das Finanzamt hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, an wen es sich wendet.

Der Arbeitgeber wird jedoch nur in Haftung genommen, wenn der vermeintlich Selbständige auf die Honorare keine Einkommensteuer gezahlt hat. Hat der Scheinselbständige also seine Einnahmen ordnungsgemäß in seiner Gewinnermittlung angegeben und versteuert, wird der Arbeitgeber durch die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens des Finanzamtes i.d.R. nicht in Anspruch genommen. Hat der Scheinselbständige hingegen keine Einkommensteuererklärung eingereicht oder die Einnahmen nicht erklärt, nimmt das Finanzamt den Arbeitgeber in Anspruch. Dieser hat jedoch grundsätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer, da dieser letztendlich Steuerschuldner ist.

Die Bemessungsgrundlage für die Lohnsteuer setzt sich aus dem aus der Nettofiktion ermittelten Bruttolohn zzgl. Arbeitnehmer-Anteil zur Sozialversicherung zusammen (unter der Prämisse, dass diese nicht mehr zurückgefordert werden kann).

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 4 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Für die Lohnsteuer ergibt sich hier zunächst eine Zahllast von 13.686 € pro Monat. Auf einen Zeitraum von 4 Jahren gerechnet, wären dies 656.928 €.

Diese 656.928 € können zwar zivilrechtlich vom Scheinselbständigen zurückgefordert werden, jedoch besteht das Risiko, dass dieser unter Umständen nicht zahlen kann.

Schritt 3: Umsatzsteuer

Viel weitreichender sind in der Praxis die umsatzsteuerlichen Konsequenzen. Die vom Arbeitnehmer in Rechnung gestellte Umsatzsteuer kann der Arbeitgeber nicht als Vorsteuer abziehen, da der Arbeitnehmer gar nicht Unternehmer war und dementsprechend keine Rechnung ausstellen kann, die zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Aufgrund dessen hat der Arbeitgeber die vom Finanzamt erstattete Vorsteuer zurückzuzahlen. Bei einer monatlichen Summe von 2.234,47 € ergibt sich auf 4 Jahre gerechnet eine Rückzahlungsschuld von 107.254,56 € zzgl. Zinsen.

Der Arbeitgeber kann diese jedoch vom Arbeitnehmer zurück fordern, der wiederum die Umsatzsteuer bei seinem Finanzamt rückgängig machen kann.

Anhand dieses „Erstattungskarussells“ ist ersichtlich, dass der Arbeitgeber in der Lage ist, drohende Schäden abzuwenden. Allerdings kommt es auch hier darauf an, ob der Arbeitgeber ein Rückforderungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer durchsetzen kann. Denn in vielen Fällen ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage kurzfristig derartige Mittel zu mobilisieren.

Ergebnis:

Um die Folgen einer Scheinselbständigkeit beziffern zu können wurde in diesem Beispiel der denkbar ungünstigste Fall angenommen. Das heißt für die Lohnsteuer wurde der Arbeitgeber in Anspruch genommen und gleichzeitig ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer ausgeschlossen. Ebenso erfolgte keine Berücksichtigung der unter Umständen gezahlten freiwilligen/privaten KV-Beiträge.

Im schlechtesten Fall würden sich daraus für den Arbeitgeber folgende Kosten ergeben:

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 5 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Den Arbeitnehmer treffen dabei die Konsequenzen hinsichtlich der Rückführung von Betriebsausgabenabzug, Umsatzsteuer etc. Dabei sind Säumniszuschläge und Zinsen zu berücksichtigen. Die Höhe der Forderungen ergibt sich dabei individuell aus der damaligen Geschäftstätigkeit des Arbeitnehmers.

Szenario 2

Bei dieser Variante erfolgt eine Anrechnung der KV/PV-Beiträge auf die Sozialversicherungslast und es wird davon ausgegangen, dass der Scheinselbständige seine Einnahmen korrekt versteuert hat. Gleichzeitig wendet sich das Finanzamt wegen etwaiger Differenzen direkt an den Arbeitnehmer. Auch in der Umsatzsteuer gehen wir von dem Fall aus, dass der Arbeitnehmer die Umsatzsteuer an den Arbeitgeber zurückzahlt oder es zu einer Verrechnung der Umsatzsteuernachzahlung des Arbeitgebers mit der Umsatzsteuerforderung des Arbeitnehmers kommt.

Schritt 1: Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 6 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Es kommt in diesem Beispiel zu einer mtl. Forderung von 1.482,42 €. Auf einen Zeitraum von 4 Jahre gerechnet wären dies 71.156,16 €.

Schritt 2: Ermittlung der Lohnsteuer

Da wir davon ausgehen, dass der Arbeitgeber nicht in Anspruch genommen wird und sich das Finanzamt ausschließlich an den Arbeitnehmer wendet, kommt es zu keiner Forderung gegenüber dem Arbeitgeber.

Weiterhin gehen wir in diesem Beispiel davon aus, dass die Lohnsteuer auf die übernommenen Arbeitnehmer-Sozialversicherungsanteile in die Veranlagung des Arbeitnehmers einfließen und auch dafür der Arbeitgeber nicht mehr in Anspruch genommen wird.

Schritt 3: Umsatzsteuer

Können alle Rechnungen zeitnah korrigiert werden und die Rückforderungsansprüche der Finanzämter zeitnah gegenseitig verrechnet werden, kommt es zu keiner weiteren Zahlung. Ausnahme davon bilden die Zinsen auf die Rückerforderungsansprüche des Arbeitgebers.

Ergebnis:

Es ergeben sich damit folgende Kosten.

Freelancer-Wissen Risiken Scheinselbständigkeit Grafik 7 - Welche Risiken entstehen für Auftraggeber und Freelancer, wenn eine Scheinselbständigkeit erkannt wird? - Ein Rechenbeispiel

Die Auswirkungen auf den Arbeitnehmer hinsichtlich Betriebsausgabenabzug, Umsatzsteuer etc. sind dabei wiederum von der Geschäftstätigkeit des Arbeitnehmers abhängig.

Fazit:

Die hier vorgestellten Rechenbeispiele sind Extrembeispiele. In der Praxis wird das Ergebnis wahrscheinlich in der Mitte liegen. Dennoch zeigen die Rechenbeispiele deutlich auf, wie unter Anwendung der Nettolohnfiktion, die Kosten für ein Auftraggeberunternehmen und den Scheinselbständigen in die Höhe schießen.

Davon abgesehen drohen zusätzlich Konsequenzen wegen Sozialversicherungs- und Steuerverkürzung sowie illegaler Beschäftigung. Im Falle des vorsätzlichen Missbrauchs stehen strafrechtliche Konsequenzen im Raum.

Für den Scheinselbständigen kommt hinzu, dass er zu keiner Zeit vorsteuerabzugs- oder abschreibungsberechtigt war. Die Rückabwicklung der gegengerechneten Vorsteuer, umfangreicher Büroinvestitionen oder eines Geschäftsfahrzeugs kann dann existenzbedrohlich werden.

Ein weiterer wichtiger Aspekt ist die Unsicherheitssituation während eines schwebenden Verfahrens und die damit einhergehende psychische Belastung für den Auftraggeber sowie den betroffenen Freelancern. Oftmals leidet dabei das Vertrauensverhältnis der Geschäftspartner.

Um diesen Konsequenzen zu entgehen, ist die sorgsame Gestaltung der Vertragsinhalte wichtig. Da jedoch die gelebte Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber, dessen Mitarbeitern und dem Freelancer Kern der Betrachtung ist, sollten aktiv Maßnahmen eingeleitet werden. Hierzu zählen beispielsweise klare Aufgaben- und Leistungsabgrenzungen, Kommunikationsregeln und die tatsächliche Anwendung von Rügerecht und Haftungsabsprachen.

Daneben sollte der Freelancer, vor allem bei längerfristigen Projekten, den aktiven Auftritt am Markt im Auge behalten und sein Unternehmen bzw. seine Leistungen kontinuierlich weiterentwickeln.

Glossar:

AV =    Arbeitslosenversicherung
KV =    Krankenversicherung
LSt =   Lohnsteuer
PV =    Pflegeversicherung
RV =    Rentenversicherung

Literatur:

[1] Deutschen Rentenversicherung Bund, Fachbegriffe schnell erklärt – Nettolohnvereinbarung

Autoren:

M. Göttmann, Dr. J. Steudle, Dr. M. Kunze (Unternehmensberater)

2 Gedanken zu „Freelancer-Wissen: Die Risiken der Scheinselbstständigkeit

  1. Olaf Barheine

    Und trotzdem wird man immer noch ständig von Personaldienstleistern mit Projektangeboten behelligt, die niemals einer rechtlichen Überprüfung des Freiberuflerstatus standhalten würden. Offenbar sind die möglichen rechtlichen Konsequenzen immer noch nicht drastisch genug oder das Risiko, erwischt zu werden, zu gering!

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  2. Alex Ennemoser

    Jene Projektofferten, die ohne Zögern auch die Betrachtung als „verdeckte Arbeitnehmer-Überlassung“ zulassen, sind schnell aussortiert:
    * ein Schichtdienst oder wechselnde Rufbereitschaften setzen die „Zeitunabhängigkeit“ außer Kraft
    * 5 Tage die Woche vor Ort ohne jegliche Remote-Option hebelt die „Ortsunabhängigkeit“ aus
    * kurzfristige Arbeitspakete strafen die „Weisungsungebundenheit“ Lügen

    Indes kann kein Rentenversicherer vorschreiben, in wie weit JourFix-Termine vereinbart werden oder auch eine gewisse Regelmäßigkeit in der VorOrt-Präsenz – hier ist Ende der staatlichen Befugnis, da andernfalls die rechtlich zugesicherte Vertragsfreiheit nur noch Makulatur wäre. Im Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit ist auch eine temporäre Einbindung in vorhandene Strukturen des Auftraggebers zulässig – andernfalls wären Abstimmungen zu komplexen Themen gar nicht möglich!

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